Come si inserisce il subappalto nel contratto di appalto
Il subappalto è il contratto con cui l’appaltatore affida a un terzo l’esecuzione delle prestazioni previste dal contratto di appalto.
Nei contratti pubblici, il rapporto coinvolge:
- la stazione appaltante
- l’impresa aggiudicataria
- il subappaltatore.
L’appaltatore mantiene il rapporto contrattuale con la stazione appaltante, mentre il subappaltatore esegue le attività che gli sono state affidate attraverso un contratto derivato da quello principale.
La disciplina del Nuovo Codice Appalti ha modificato diversi aspetti dell’istituto, intervenendo soprattutto sui limiti al ricorso a terzi, sul subappalto a cascata e sulla responsabilità verso la Pubblica Amministrazione.
Quali attività rientrano nel subappalto
Il subappalto può riguardare lavori, servizi e forniture compresi nel contratto principale.
La definizione prevista dal Codice considera anche due elementi caratterizzanti: l’organizzazione dei mezzi e i rischi dell’esecuzione a carico del subappaltatore.
Questi elementi aiutano a distinguere il subappalto da altre forme di collaborazione nelle quali il terzo svolge attività secondarie o fornisce beni e servizi all’appaltatore senza assumere l’esecuzione di una parte della prestazione affidata dalla stazione appaltante.
L’art. 119 D.Lgs. 36/2023 considera inoltre come subappalto alcune forniture con posa in opera e alcuni noli a caldo, quando ricorrono contemporaneamente le condizioni relative all’importo e all’incidenza della manodopera.
In particolare, il singolo contratto deve superare il 2% del valore totale dell’appalto oppure 100.000 euro e il costo della manodopera deve essere superiore al 50% dell’importo del contratto.
Le regole di base del Nuovo Codice Appalti
I limiti al subappalto sono cambiati significativamente con il D.Lgs. 36/2023. L’attuale disciplina non prevede più un limite generale del 30% applicabile indistintamente a tutti gli appalti.
La quantità di prestazioni affidabili a terzi non è quindi più determinata da un’unica percentuale fissata dalla legge, ma deve essere valutata alla luce delle specifiche regole applicabili al singolo affidamento.
Il ricorso al subappalto resta comunque soggetto a precisi vincoli. L’affidamento integrale delle prestazioni a terzi è vietato e la legge considera nullo anche l’accordo che attribuisca in subappalto la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente, nonché quello relativo ai contratti ad alta intensità di manodopera.
I limiti al subappalto sono soprattutto qualitativi
La principale modifica introdotta dal D.Lgs. 36/2023 riguarda il passaggio da limiti quantitativi generali a un sistema nel quale assumono maggiore rilievo i limiti qualitativi stabiliti dalla stazione appaltante.
La stazione appaltante può individuare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni che devono essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario. La scelta deve essere collegata alle caratteristiche concrete dell’appalto e deve essere adeguatamente motivata.
Tra le ragioni previste rientrano la natura o la complessità delle lavorazioni, la necessità di rafforzare il controllo del cantiere e dei luoghi di lavoro, la tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza e la prevenzione delle infiltrazioni criminali.
Il limite, quindi, può riguardare specifiche prestazioni, individuate già negli atti di gara, invece di tradursi in una percentuale generale fissata per legge.
Il subappalto a cascata nel Nuovo Codice Appalti
Il subappalto a cascata consiste nell’ulteriore affidamento a un terzo di una parte delle prestazioni già affidate in subappalto.
Il D.Lgs. 36/2023 ne ammette il ricorso, superando il precedente divieto generale. La possibilità deve però essere verificata sulla base dei documenti di gara, perché la stazione appaltante può stabilire che determinate prestazioni, pur essendo subappaltabili, non possano formare oggetto di un ulteriore subappalto.
Anche questo limite deve essere riferito a specifiche prestazioni o lavorazioni e deve trovare una motivazione nelle caratteristiche dell’appalto, nella natura o complessità delle attività, nelle esigenze di controllo del cantiere, nella tutela dei lavoratori e della sicurezza oppure nella prevenzione delle infiltrazioni criminali.
All’ulteriore subappalto si applicano inoltre le regole previste per il subappalto, compresi i controlli e gli adempimenti richiesti per l’autorizzazione.
Contratto di subappalto: cosa deve fare l’impresa
L’iter per poter ricorrere al subappalto inizia già durante la gara. L’impresa deve indicare nella propria offerta le parti delle prestazioni che intende subappaltare.
Questo adempimento assume particolare rilievo nel subappalto necessario o qualificato, al quale l’operatore ricorre per eseguire determinate lavorazioni per le quali non dispone direttamente della qualificazione richiesta.
In questo caso, l’intenzione di ricorrere a un subappaltatore qualificato deve risultare dall’offerta. Il ricorso al subappalto serve infatti a colmare la carenza di qualificazione dell’operatore per quelle specifiche lavorazioni e consente di partecipare alla gara.
Dopo l’aggiudicazione, l’affidatario deve trasmettere alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno 20 giorni prima dell’effettivo inizio delle relative prestazioni. Al contratto deve essere allegata la dichiarazione del subappaltatore relativa all’assenza delle cause di esclusione e al possesso dei requisiti richiesti.
Il contratto deve inoltre descrivere con precisione l’ambito del subappalto sotto il profilo prestazionale ed economico ed essere corredato dalla documentazione tecnica, amministrativa e grafica pertinente.
Autorizzazione al subappalto: dichiarazione, verifiche e silenzio-assenso
La preventiva autorizzazione della stazione appaltante è uno degli elementi centrali della procedura.
Dopo aver ricevuto il contratto e la documentazione richiesta, la stazione appaltante verifica il possesso dei requisiti del subappaltatore e le dichiarazioni presentate, anche attraverso le banche dati previste dal Codice.
Il subappaltatore deve essere qualificato per le prestazioni affidate e deve risultare privo delle cause di esclusione previste dalla normativa.
Il termine ordinario per l’autorizzazione è di 30 giorni. Il termine si riduce a 15 giorni per subappalti o cottimi di importo inferiore al 2% delle prestazioni affidate oppure inferiore a 100.000 euro.
Trascorso il termine senza un provvedimento della stazione appaltante, opera il silenzio-assenso e l’autorizzazione si intende concessa.
Responsabilità dell’appaltatore e del subappaltatore
La disciplina attuale prevede una responsabilità solidale su due piani distinti.
Nei confronti della stazione appaltante, affidatario e subappaltatore rispondono solidalmente dell’esecuzione delle prestazioni oggetto del subappalto.
Sul piano del rapporto con i lavoratori, l’affidatario è solidalmente responsabile degli obblighi retributivi e contributivi del subappaltatore.
Il subappaltatore deve inoltre garantire ai propri dipendenti un trattamento economico e normativo non inferiore rispetto a quello assicurato dall’appaltatore principale sulla base dei contratti collettivi applicabili.
Nei cantieri deve inoltre coordinare i piani di sicurezza delle imprese coinvolte e assicurarne la compatibilità con il piano dell’affidatario.
Pagamento diretto e DURC del subappaltatore
Il pagamento diretto da parte della stazione appaltante opera nei casi previsti dalla disciplina e assume particolare rilievo quando:
- il subappaltatore è una micro o piccola impresa
- l’appaltatore è inadempiente
- la natura del contratto lo consente e il subcontraente ne fa richiesta.
Il pagamento delle prestazioni esige inoltre la verifica della regolarità contributiva. La stazione appaltante acquisisce d’ufficio il DURC in corso di validità dell’affidatario e dei subappaltatori interessati prima del pagamento delle prestazioni eseguite.
Nei lavori rilevano anche le verifiche relative alla congruità dell’incidenza della manodopera, secondo la disciplina applicabile.
Le novità del Correttivo sul subappalto
Il D.Lgs. 209/2024, (Correttivo al Codice dei contratti pubblici) ha introdotto ulteriori regole di rilievo per i contratti di subappalto.
La prima riguarda le PMI: almeno il 20% delle prestazioni subappaltabili deve essere affidato a piccole e medie imprese. L’operatore economico può indicare in offerta una soglia diversa quando ciò sia giustificato dall’oggetto o dalle caratteristiche delle prestazioni oppure dal mercato di riferimento.
Il Correttivo ha inoltre introdotto l’obbligo di inserire nei contratti di subappalto e nei subcontratti comunicati alla stazione appaltante clausole di revisione dei prezzi riferite alle prestazioni oggetto del rapporto e coerenti con il sistema previsto dal Codice.
Contratto di subappalto in edilizia: vecchio e Nuovo Codice Appalti
| Aspetto | D.Lgs. 50/2016 | D.Lgs. 36/2023 |
| Limiti quantitativi | Sistema fondato su limiti percentuali generali, variati nel tempo | Assenza di un limite percentuale generale La stazione appaltante può riservare specifiche prestazioni all’aggiudicatario con adeguata motivazione |
| Integrale affidamento a terzi | Non consentito | Non consentito Nulla la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera |
| Subappalto a cascata | Non consentito | Ammesso, salvo che la documentazione di gara vieti ulteriori subappalti per specifiche prestazioni con adeguata motivazione |
| Responsabilità verso la stazione appaltante | Responsabilità del solo appaltatore | Responsabilità solidale di affidatario e subappaltatore per le prestazioni oggetto del subappalto |
| Pagamento diretto | Previsto solo in taluni casi | Previsto, tra gli altri casi, per micro e piccole imprese, inadempimento dell’appaltatore e richiesta del subcontraente quando consentita dalla natura del contratto |
| PMI | — | Almeno 20% delle prestazioni subappaltabili a PMI, salvo diversa soglia indicata in offerta |
| Revisione prezzi | — | Clausole di revisione dei prezzi nei contratti di subappalto e nei subcontratti interessati |
Il passaggio al D.Lgs. 36/2023 ha quindi spostato l’attenzione da un limite quantitativo generale a un sistema fondato sulla valutazione delle singole prestazioni e sul ruolo della stazione appaltante.
Per applicare correttamente le regole occorre verificare atti di gara, dichiarazioni rese in offerta, requisiti del subappaltatore, contenuto del contratto e autorizzazione preventiva.
La disciplina applicabile va individuata anche considerando il momento in cui è stata avviata la procedura e affidato il contratto. Il D.Lgs. 50/2016 continua infatti a trovare applicazione nei casi rientranti nel regime transitorio previsto dall’art. 226 del D.Lgs. 36/2023: per questi appalti, anche la fase esecutiva e il relativo contratto di subappalto restano soggetti alla disciplina previgente.
Per i contratti rientranti nel nuovo regime, invece, si applicano le regole dell’art. 119 del D.Lgs. 36/2023.
